专家:贴牌生产类似加工承揽合同关系，是合法的;但如果进行虚假宣传则违法

    王女士到某大商场购买了一套号称法国知名品牌的化妆品，上网查询却发现该品牌虽然是国外的商标，老板却是中国人，公司也在中国。无独有偶，周先生半年前买了一个美国品牌床垫，一直都有刺鼻异味，经了解，这个号称有百年历史的美国品牌床垫，商标注册地虽然在美国，商标持有者却是中国公司，且6年前才注册成功。

    类似贴牌现象不胜枚举，最为典型的是前不久引起公众关注的奶粉事件。由于国内食品安全事件频出，国外奶粉被追捧，聪明的中国奶粉生意人另寻发财良机:奶粉贴牌。

    越来越多的中资企业到海外注册商标，披上进口的外衣。那么，这种贴牌做法符合中国法律吗?记者采访了北京市理工大学法学院副教授侯仰坤、北京市逸峰律师事务所主任律师游志雄。

    什么是贴牌生产

    据侯仰坤介绍，贴牌行为从我国法律关系上说，基本上属于一种加工承揽合同关系，根据我国合同法规定，加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而贴牌作为一种生产经营方式，其基本特征是一个企业委托另一个企业为其生产制造一定的产品，产品的质量和特性须符合委托方的要求，在商品上使用委托方的商标。

    因此，贴牌行为只要如实告知消费者自己的产品属于贴牌就是合法的。

    海外贴牌主要有两种情形

    侯仰坤告诉记者，目前国内企业通过海外贴牌把自己的产品变身为“洋货”的情况有两种，以奶制品为例。

    第一种情况是，中国企业在国外设立公司，并且在国外进行生产。有在国外设厂自己生产的，也有委托当地的国外企业生产的，利用的都是国外符合标准的奶原料、配方和加工工艺。最终的产品贴上中国企业在国外注册的商标后进口到国内，是名副其实的洋品牌。或者中国企业在国外注册商标后，在国内进行生产，但利用的是符合我国标准的进口的外国产的原料奶和加工工艺，最终产品上使用国外的注册商标。上述产品本质上是国外产品。贴牌行为完全合法。

    第二种情况是，中国企业虽然在国外设立加工厂自己生产，或者委托国外当地的企业为其生产，但利用的是从我国国内出口到该国的奶原料，按照其在国内的加工工艺进行制造，这种产品本质上仍然是中国奶制品。也有完全是在国内利用国产的奶原料和加工工艺，只在最终产品上贴上在国外获得的注册商标，该产品属于中国产品。

    第二种情况生产出来的产品，如果以“洋奶粉”的名义进行销售则是一种欺骗消费者的违法行为。根据我国消费者权益保护法第19条的规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。这种故意让消费者误以为洋奶粉的行为就违反了该规定。

    贴牌后三种行为违法

    对国内企业为什么热衷于到国外贴牌，游志雄解释说，是为了让消费者认为产品是“洋货”，如果如实说明自己属于国内企业，只是到国外注册了一个商标，该产品特供中国，那么它花钱费力到国外去注册商标岂不是吃力不讨好。因此，多数贴牌企业就算是产品质量合格，也或多或少地有虚假宣传成分。

    海外贴牌后的虚假宣传，最典型的为几年前的达芬奇家具事件，明明是中国产家具，却让消费者误以为是意大利的名牌。据悉，“达芬奇”最终被上海市工商局处以133.42万元的罚款。

    游志雄说，贴牌行为本身并不违法，但贴牌后三种行为违法。

    一是产品本身质量不合格。如前述周先生购买的床垫长时间散发异味。

    二是贴牌后存在虚假宣传，例如声称该品牌在国外历史悠久、荣获国外某某金奖等。或者产品就在国内制作，贴牌后声称纯进口等。

    三是不使用中文说明，忽悠国内购买者。

    这些行为违反了我国的法律法规，因而应当受到行政处罚。游志雄解释，达芬奇家具贴牌，不是因为其贴牌受到行政处罚，而是该家具进行了“亚洲规模最大、档次最高”、“美国品牌全球采购”等虚假宣传，还因为其部分家具产品质量不合格、产品未配有中文说明书。

    “这些夸大品牌历史和知名度，不如实标注产地和地址，没有中文说明有意误导消费者，以获得品牌溢价带来利润的行为均属于行政违法行为。”游志雄说。

    消费者如何索赔

    根据我国产品质量法规定，售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的情形的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。

    “对于企业的欺诈行为，消费者可以双倍索赔。”游志雄提示，根据消费者权益保护法规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

    何为欺诈消费者呢?

    游志雄称，根据工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》规定，经营者在向消费者提供商品中，有以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的，或者不以自己的真实名称和标记销售商品、利用广播电视电影报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传行为的，属于欺诈消费者行为。

    因此，如果产品标识注明产地是国外，而消费者经过调查取证，证明该产品实际上产自中国国内，就像前述王女士如果能证明所购法国品牌化妆品是中国生产中国销售，就可以获得双倍赔偿。如果产品标识不明确，没有注明产地，但是消费者有证据证明之所以决定购买是由于企业的虚假广告，使其相信购买的产品是产自国外，被欺骗错误购买的，也可以要求双倍赔偿。

    新规能否遏制贴牌行为

    为遏制奶粉贴牌行为，从5月1日起，国家质检总局《进出口乳品检验检疫监督管理办法》正式实施，内容包括:进口乳品标注的国外奖项、荣誉、认证标志，得提供经我国驻外使领馆或外国驻中国使领馆等外交途径确认的证明文件。

    侯仰坤认为，这一部门规章加强了对进出口奶粉营销行为的监督管理，并对一些具体的监督管理措施进行了细化，有其积极意义。但是，这一规定还是表现了我国立法仍旧停留在头疼治头，脚疼治脚的阶段，一些不法企业只要变化手法就能避开这些法律规定，因此该规定具有明显的局限性。

    当然，侯仰坤认为，我国的法律法规是比较完善的，主要的问题是执法不严。就好像广告法和食品安全法规定了商标必须有中文说明，但很多假洋产品包装上却并不执行。

    游志雄说，“像国务院《进出口商品检验法实施条例》、国家质检总局的《进出口化妆品检验检疫监督管理办法》都规定了进出口食品、化妆品在进出口前，其经营者或者代理人应当接受出入境检验检疫机构对进出口食品、化妆品标签内容是否符合法律、行政法规规定要求以及与质量有关内容的真实性、准确性进行的检验。但贴牌化妆品标签没有中文说明、虚假宣传产地为外国的情况依然普遍。可见，目前对于规范企业的营销行为只是解决了有规可依的问题，如何通过严格执法提高国内营销环境的安全保障还需政府花大力气解决。”